В ЭТОЙ СТАТЬЕ
  • Как ограничить полномочия директора «дочки»
  • Является ли создание дочерней компании крупной сделкой
  • Кого легче контролировать — «дочку» или филиал

Создание крупной хозяйственной структуры, как правило, идет по двум возможным направлениям: создание юридического лица с сетью филиалов (филиальная структура) или учреждение нескольких дочерних обществ, которые управляются материнской компанией (холдинговая структура). Каждая имеет свои плюсы и минусы, привлекательные и опасные стороны. Юристу компании придется разобраться с правовыми достоинствами и недостатками каждого из этих вариантов.

Филиалы не приспособлены для разнообразной деятельности

Действующее законодательство не закрепляет понятие холдинга и молчит по поводу способа его организации и управленческой структуры. Упоминание можно найти в законе от 02.12.90 № 395—1 «О банках и банковской деятельности» и во Временном положении о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества (утверждено указом Президента РФ от 16.11.92 № 1392). Толкование названных норм дает расплывчатое понятие холдинга как компании, в состав активов которой входят контрольные пакеты акций других юридических лиц. В принципе это все. Однако этот серьезный пробел в законодательстве не мешает вполне успешно создавать холдинговые конструкции. За основу создания холдинга берется принцип дочерних обществ. При этом под созданием понимается как учреждение новой компании с преобладающим участием в ее уставном капитале, так и приобретение акций (долей) в уже существующей.

Как показывает практика, ведение бизнеса путем построения холдинговой структуры может быть весьма эффективно. Во-первых, его создание целесообразно, если планируется осуществлять взаимосвязанные виды деятельности. Например, холдинг состоит из четырех организаций и занимается производством текстильной продукции: первая занимается производством сырья, вторая оказывает транспортные услуги, третья производит текстильный товар, четвертая реализует его.

Во-вторых, такое построение способствует распределению финансовых потоков и законной оптимизации налогообложения. Потому что так для каждого юридического лица можно выбрать один из существующих режимов: общий режим налогообложения, упрощенный или в виде единого налога на вмененный доход.

Филиальная же структура для такой разнообразной деятельности не приспособлена. Во-первых, они не являются юридическими лицами, не могут совершать сделки от собственного имени. Во-вторых, законом существенно ограничены их функции. Если взять пример с текстильным производством, то общество, которое создает филиал, должно одновременно заниматься всеми необходимыми видами деятельности (производство, транспортные услуги, торговля), чтобы передать их или их часть филиалу. Филиальная структура больше подходит компании, которая планирует заниматься каким-то конкретным направлением. Например, оказание услуг на рынке недвижимости.

Определившись с наиболее подходящей структурой ведения деятельности, рассмотрим порядок их создания.

ВОПРОС В ТЕМУ

Выгодно ли с налоговой точки зрения привлекать в холдинг управляющего?

Это позволит уменьшить налог на прибыль, но в то же время налоговые органы могут признать это неоправданным. Так, в одном случае суд посчитал, что уменьшение налога в связи с затратами на управляющего оправданно (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20.11.06 № КА-А40/11244—06). А в другом, напротив, поддержал налоговую инспекцию (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 22.10.06 № Ф04—5188/2006(25457-А27—33)).

В ООО «дочку» может создать любой орган

Органы, которые имеют право принимать решения об открытии филиалов или создании дочерних компаний, разнятся в зависимости от вида хозяйственного общества. Так, в обществах с ограниченной ответственностью (ООО) решение об открытии филиала относится к компетенции общего собрания участников и принимается не менее чем двумя третями от общего числа голосов (ст. 5 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»). В акционерных обществах право открывать филиалы относится к компетенции совета директоров.

А вот к компетенции какого органа относится создание дочерних обществ, закон не указывает. Действуя по принципу: что не запрещено, то разрешено, участники общества сами вправе решить, какой орган будет это определять, закрепив свое волеизъявление в уставе.

Федеральный закон от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» говорит, что компетенция общего собрания акционеров, указанная в законе, является исчерпывающей. Вопроса создания дочернего общества среди них нет. В связи с этим поручить решение этого вопроса лучше всего совету директоров. В ООО принятие такого решения лучше поручить учредителям и провести общее собрание.

«Построение холдинговой структуры способствует распределению финансовых потоков и законной оптимизации налогообложения»

Создание «дочки» может быть крупной сделкой

Вопрос, связанный с наделением филиалов имуществом, решается в соответствии с требованиями пункта 3 статьи 55 Гражданского кодекса. Такое решение принимается руководителем организации без согласования с советом директоров. Это имущество учитывается одновременно на балансе юридического лица и на балансе филиала.

С дочерними компаниями ситуация совсем иная. Наделение дочернего общества имуществом в процессе его создания осуществляется в форме внесения основным обществом вклада в уставный капитал дочернего. Это действие является сделкой, и на нее распространяются положения законодательства о необходимости одобрения крупных сделок. Поэтому если передаваемое в качестве вклада в уставный капитал дочерней компании имущество составляет 25 и более процентов балансовой стоимости имущества (активов) общества, то применяется порядок одобрения, предусмотренный законом для крупных сделок. В ООО решение об учреждении «дочки» и внесении имущества в качестве вклада в уставный капитал принимает общее собрание участников. В АО аналогичные процессы проводит совет директоров.

Но как быть, если компания все же предпочла отдать право решать вопрос о создании дочерней компании единоличному исполнительному органу? Предоставив свободу действия руководителю организации, учредитель ставит себя в опасное положение. Уставом общества может быть предусмотрено, что для совершения крупных сделок не требуется решения общего собрания участников (п. 6 ст. 46 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ). Таким образом, из буквального толкования этой нормы следует, что устав может не относить к исключительной компетенции общего собрания принятие решений об одобрении крупных сделок, а, напротив, закрепить эти полномочия за советом директоров или генеральным директором. В этом случае заключение исполнительным органом любой сделки (в том числе и о создании дочернего общества) не может быть оспорено по причине отсутствия одобрения (определение ВАС РФ от 24.10.07 № А76—2562/2006—24-141/11—266/11—770/7—174, постановления федеральных арбитражных судов Восточно-Сибирского округа от 20.11.07 № А78—8095/04-Ф02—8601/07, Поволжского округа от 23.05.06 № А65—3777/05-СГЗ-13). Поэтому лучше сразу включить в устав ограничительную сумму, свыше которой руководитель имеет право совершать сделку только после соблюдения процедуры, предусмотренной законом для крупных сделок.

Что же касается АО, то здесь ситуация несколько сложнее, так как Федеральный закон от 26.12.95 № 208-ФЗ (ст. 78) не предоставляет возможности уставом общества исключить одобрение крупной сделки из компетенции общего собрания акционеров или совета директоров. Поэтому в уставе можно предусмотреть заключение сделок по созданию «дочек», например, генеральным директором. Но если такая сделка попадает под признаки крупной — необходимо одобрение сделки общим собранием или советом директоров.

ВОПРОС В ТЕМУ
Какие последствия влечет отсутствие в уставе «дочки» положения о праве основного общества давать ей обязательные указания?

Судебная практика противоречива. Так, суд решил, что раз в уставе дочернего предприятия нет такой нормы, то и обязанности их исполнять нет (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 03.06.05 № КГ-А40/3973—05). Есть позиция, что нужно только доказать наличие указаний и причинную связь между ними и банкротством «дочки» (постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 04.12.07 № ФОЗ-А51/07—1/5286).

Когда дочерняя компания признается зависимой

В отличие от филиалов дочерние компании являются самостоятельными юридическими лицами. Главным условием, позволяющим признать их дочерними, является наличие у основного общества возможности определять их решения. При этом статья 105 Гражданского кодекса называет три основания, дающие возможность одной организации определять решения другой: 1) преобладающее участие в уставном капитале; 2) заключенный между ними договор; 3) иным образом.

А что именно следует понимать под преобладающим участием для целей признания общества дочерним? В теории специалисты в основном считают, что преобладающая доля участия — это когда решение органов управления дочернего общества заведомо не может быть принято, если голоса, принадлежащие основному обществу, поданы против этого решения.

Вторым основанием зависимости является договор, в силу которого одно общество получает возможность определять решения другого (ст. 105 ГК РФ). Гражданский кодекс не называет вида и характера этого договора. Устоявшаяся судебная практика по этому вопросу также отсутствует. Некоторые юристы утверждают, что такие условия могут содержаться, например, в договоре о передаче полномочий исполнительного органа общества управляющей организации. Другие авторы считают, что такая позиция неверна, поскольку передача полномочий исполнительного органа управляющему влечет иные правовые последствия, чем указанные в статье 105 кодекса. Однако договорные отношения в любом случае не являются наиболее устойчивым способом установления отношений зависимости, поскольку их можно прекратить путем его расторжения.

Что касается иных случаев, позволяющих одной организации определять решения другой, то можно предположить, что речь идет о косвенных формах контроля. Например, когда одно общество контролирует другое через свои дочерние компании.

Поэтому более надежным и стабильным основанием установления отношений зависимости между дочерним и основным обществом являются отношения, основанные на владении преобладающей долей в уставном капитале «дочки».

«Создание „дочки“ — это сделка, а значит, на нее распространяются все нормы о сделках, совершаемых обществом. В том числе и о крупных»

Различия в механизмах контроля за деятельностью

Обычно компании стараются ограничивать деятельность менеджмента на местах. В зависимости от выбранного варианта структуры применяются разные способы.

Дочерняя компания — это всегда хозяйственное общество. Поэтому органы управления стандартные: общее собрание, совет директоров, единоличный (коллегиальный) исполнительный орган.

Филиал как обособленное подразделение подчиняется распоряжениям общества, его учредившего, а также имеет руководителя, который подотчетен руководителю создавшей его компании. В своей деятельности руководитель филиала руководствуется положением о филиале и доверенностью (п. 5 ст. 185 ГК РФ).

Поэтому как в положении, так и в доверенности основное общество может определить помимо вида и цели деятельности, которыми вправе заниматься филиал, также и категории сделок, которые могут им совершаться, и порядок согласования таких сделок с материнским обществом. Доверенность также может содержать определенные ограничения полномочий*.

В случае со структурой, состоящей из основного общества и дочерних компаний, ограничение компетенции «дочки» может осуществляться посредством устава (п. 2 ст. 52 ГК РФ). Очевидно, что возможность «дочки» совершать крупные сделки и сделки с заинтересованностью ограничена необходимостью одобрения их советом директоров или общим собранием. Основное общество, имеющее большинство голосов на общем собрании, имеет возможность влиять на заключение дочерним указанных сделок.

Однако сделки, совершаемые в процессе текущей хозяйственной деятельности, заключаются исполнительным органом дочернего общества и по общему правилу не требуют одобрения иных органов. Если «дочка» создана в форме ООО, в уставе можно закрепить положения о необходимости одобрения общим собранием участников и иных сделок, в том числе совершаемых в процессе текущей хозяйственной деятельности или не являющихся крупными. Если дочернее общество является акционерным, порядок одобрения крупных сделок может быть распространен на иные виды сделок (п. 1 ст. 78 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ). При этом такие случаи должны быть четко указаны в уставе «дочки». На практике чаще всего указываются виды сделок или максимальная стоимость отчуждаемого имущества или уплачиваемых денег.

«Действующее законодательство не содержит указаний относительно того, что именно следует понимать под преобладающим участием для целей признания общества дочерним»

По обязательствам филиала придется отвечать, а за «дочку» — нет

Филиалы осуществляют свою деятельность от имени создавшего их общества. Соответственно оно и несет ответственность за деятельность своих подразделений. Иными словами, головная компания будет возмещать причиненные убытки, платить штрафы за неправомерные действия филиала и его сотрудников.

В дочернем обществе ситуация обстоит иначе. Оно как субъект права самостоятельно отвечает по своим обязательствам перед третьими лицами всем принадлежащим ему имуществом. Однако для основного общества закон предусматривает ряд исключений. Так, оно может быть привлечено к ответственности по долгам «дочки» в двух случаях (ст. 105 ГК РФ). Во-первых, к солидарной ответственности по сделке, если основное общество имеет право давать «дочке» обязательные для него указания и сделка заключена дочерним обществом во исполнение указания основного общества.

Оба юридических лица привлекаются по таким делам в качестве соответчиков в порядке, установленном процессуальным законодательством (п. 31 постановления Пленумов Верховного суда и Высшего арбитражного суда от 01.07.96 № 6/8). Если же «дочка» самостоятельно заключала сделки, основное общество не может нести по ним ответственности.

Во-вторых — к субсидиарной ответственности в случае несостоятельности (банкротства) «дочки» по вине основного общества, если для погашения требований кредиторов «дочки» ее имущества будет недостаточно. При этом очень важным условием наступления субсидиарной ответственности является наличие вины. Если основное общество докажет, что его вина отсутствует, то и расплачиваться по своим долгам «дочка» будет самостоятельно.

Взыскание по долгам дочернего общества обращается именно на его имущество. Основное общество не сможет заменить имущество дочернего общества после наложения на него ареста на что-либо менее ценное. По долгам филиала взыскание обращается на имущество всего общества, но в этом случае в соответствии с пунктом 5 статьи 69 Федерального закона от 02.10.07 № 229-ФЗ«Об исполнительном производстве» общество имеет право указать имущество, на которое оно просит обратить взыскание в первую очередь. Окончательно очередность обращения взыскания на имущество должника определяется судебным приставом-исполнителем.

* См. подробнее о доверенности руководителя филиала журнал «Юрист компании» № 4, 2008.

Мария Емельяненко,

 

юрист группы компаний «Содействие Бизнес Проектам»

 

Елена Турецкова,

 

главный юрист юридической фирмы «Мегаполис Лигал»

Источник: http://www.lawyercom.ru/
Translate this web site

 © Группа юридических и аудиторских компаний «СОДЕЙСТВИЕ БИЗНЕС ПРОЕКТАМ»   

Правовая информация 

 

Реорганизация ГК "СБП"

С 14 августа 2017 года Ольга Пономарёва и Кира Гин, управляющие партнеры Группы компаний «Содействие Бизнес Проектам» объявили о раздельной работе с сохранением практик и компетенций по налоговым, юридическим и аудиторским вопросам.    

 Ольга Пономарёва   

Тел. 8 (495) 506-76-86, 8 (917) 579-92-96
e-mail: mail@formalex.ru
www.formalex.ru
  

Кира Гин

Тел. (495) 601-97-83, 8(926)203-92-57
e-mail: 1@ginlegal.ru
www.ginlegal.ru